[Aktualizacja: dotycząca ustawy o fundacji rodzinnej]
Przeciwdziałanie praniu pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu w instytucjach finansowych (i nie tylko) polega na stosowaniu środków bezpieczeństwa finansowego. Jednym z elementów jest identyfikacja beneficjenta rzeczywistego (UBO – Ultimate Beneficial Owner). Jest to niezwykle istotna część procesu przeciwdziałania praniu pieniędzy, ponieważ prawdziwe osoby, które stoją za przeprowadzanymi transakcjami gospodarczymi i finansowymi bardzo często są niewidoczne z punktu widzenia przeprowadzanej transakcji. Nie figurują wśród osób zarządzających lub właścicieli. Często osoba “pociągająca za sznurki” działań danego podmiotu jest na końcu długiego łańcucha spółek lub innego rodzaju podmiotów. Może się okazać, że za taką strukturą grupy podmiotów stoi człowiek, który wykorzystuje je do prania pieniędzy.
Beneficjent rzeczywisty – definicja
Ogólnie, pojęcie beneficjenta rzeczywistego sprowadza się do określenia osoby lub osób fizycznych sprawujących kontrolę, “stojących” za klientem instytucji finansowej. Definicja prawna, zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 30 marca 2021 r., jest bardziej rozbudowana, uszczegółowiając różne rodzaje klientów występujących w obrocie gospodarczym.
Beneficjentem rzeczywistym jest każda osoba fizyczna sprawująca nad klientem kontrolę wynikającą z posiadanych uprawnień, w sposób bezpośredni ale również pośredni, które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania przez niego podejmowane. Uprawnienia te mogą wynikać z okoliczności prawnych, takich jak uprawnienia właścicielskie lub pełnione funkcje, ale także rzeczywistej kontroli osób fizycznych, które w danym podmiocie nie pełnią żadnych funkcji ale w imieniu których są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja okazjonalna.
Warto zwrócić uwagę na zapisy określające konieczność identyfikacji “każdej osoby fizycznej” będącej beneficjentem rzeczywistym, co nakazuje ustalenie wszystkich osób spełniających warunki zapisane w ustawie.
Beneficjent rzeczywisty – ustalanie
W przypadku osoby prawnej za beneficjenta rzeczywistego będzie uznana:
- osoba fizyczna będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej (posiadająca powyżej 1/4 akcji lub udziałów);
- osoba fizyczna dysponująca więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej (np. na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy), także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu;
- osoba fizyczna sprawująca kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji, lub które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu;
- osoba fizyczna sprawująca kontrolę nad osobą prawną poprzez posiadanie uprawnień w jednostce dominującej sprawującej kontrolę nad jednostką zależną (zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy o rachunkowości);
- osoba fizyczna zajmująca wyższe stanowisko kierownicze, np. prezes zarządu firmy, tylko jeśli bank udokumentuje, dochowując należytej staranności (np. posiadając odpisy z zagranicznych rejestrów, dokumenty korporacyjne spółki, dokumenty potwierdzające strukturę właścicielską spółki, wykazy akcjonariuszy), że nie może ustalić lub ma wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych wymienionych w punktach powyżej. Warunkiem jest brak podejrzeń co do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.
W przypadku spółek osobowych (m.in. cywilna) beneficjentami rzeczywistymi będą wszystkie osoby fizyczne będące wspólnikami tej spółki. Jednak ustalając beneficjenta rzeczywistego uwzględnia się posiadane przez osobę fizyczną: prawo do reprezentowania spółki, prawo do prowadzenia spraw spółki i prawo do głosowania.
Dla spółek prawa handlowego (m.in. sp. z o.o., akcyjna) jako ustalenie czy dana osoba fizyczna sprawuje kontrolę, wskazano poziom powyżej 25% posiadanych udziałów. Nie oznacza to, że osoba posiadająca równo 25% lub mniej nie będzie beneficjentem rzeczywistym, gdyż może spełniać jeden z pozostałych warunków wymienionych powyżej, np. z tytułu posiadania dodatkowych uprawnień jak uprzywilejowanie co do prawa głosu na walnym zgromadzeniu lub sprawowania funkcji.
Powyższe przypadki nie mają zastosowania jeżeli klientem jest spółka, której papiery wartościowe są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym (giełdzie) podlegającym wymogom ujawniania informacji wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im przepisów prawa państwa trzeciego. Oznacza to, że wobec takiego podmiotu będącego klientem banku, nie muszą być stosowane przepisy dotyczące identyfikacji beneficjenta rzeczywistego.
W przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą taka osoba fizyczna jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym, o ile nie ma podstaw do stwierdzenia, że nad tą osobą sprawuje kontrolę inna osoba lub osoby fizyczne.
Od 22 maja 2023 r. zgodnie z ustawą z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacji rodzinnej zmieniono definicję odnoszącą się do trustu oraz fundacji rodzinnej. w przypadku którego katalog osób spełniających kryteria beneficjenta rzeczywistego obejmuje osoby fizyczne czerpiące z niego korzyści.
W przypadku trustu będą to: założyciel, powiernik, nadzorca (jeżeli został ustanowiony), beneficjent, a jeśli takie osoby nie zostały jeszcze określone, grupa osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust lub inna osoba sprawująca kontrolę nad trustem, posiadającą uprawnienia lub wykonującą obowiązki równoważne założycielowi, powiernikowi, nadzorcy lub beneficjentowi.
Zgodnie z ustawą art. 2 pkt 1 „fundacja rodzinna jest osobą prawną utworzoną w celu gromadzenia mienia, zarządzania nim w interesie beneficjentów oraz spełniania świadczeń na rzecz beneficjentów. Fundator określa w statucie szczegółowy cel fundacji rodzinnej”.
W fundacji rodzinnej katalog osób objętych definicją beneficjenta rzeczywistego stanowi: fundator, członek zarządu, członek rady nadzorczej oraz beneficjent fundacji rodzinnej, którym mogą być: osoba fizyczna, organizacja pozarządowa prowadząca działalność pożytku publicznego lub sam fundator.
Definicja beneficjenta rzeczywistego nie zamyka się w katalogu osób wymienionych powyżej. Inne osoby mogą wywierać decydujący wpływ na czynności lub działania podejmowane przez klienta, np. w przypadku podmiotów zależnych, grup kapitałowych lub w firmach rodzinnych.
Beneficjent rzeczywisty – identyfikacja
Banki, tak jak inne podmioty wymienione w ustawie, mają obowiązek ustalania beneficjentów rzeczywistych jako jeden z elementów stosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Ustalenie beneficjenta rzeczywistego, oprócz banków, dotyczy podmiotów sektora finansowego, takich jak: SKOK-i, firmy pożyczkowe, kantory walutowe, fundusze inwestycyjne, biura maklerskie, Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A., towarzystwa ubezpieczeniowe, instytucje płatnicze, w tym instytucje pieniądza elektronicznego i firmy leasingowe. Wymóg identyfikacji dotyczy również innych podmiotów wymienionych w ustawie.
Instytucja podejmuje czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i uzyskania danych dotyczących jego tożsamości, stosując uzależnione od oceny ryzyka odpowiednie środki, w tym czynności ustalania struktury własności i zależności klienta.
Identyfikacja beneficjenta rzeczywistego (nie mówimy tu o danych klienta, który w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą będzie jednocześnie klientem i beneficjentem) według ustawy z 2021 r. polega na ustaleniu obowiązkowo jedynie imienia i nazwiska oraz w przypadku posiadania takich informacji przez bank: obywatelstwa, numeru PESEL lub daty i państwa urodzenia jeśli nie nadano numeru PESEL, serii i numeru dokumentu tożsamości, adresu zamieszkania. Poprzednia ustawa wymagała obligatoryjnie ustalenia również obywatelstwa.
Bank ma obowiązek dokumentowania wszelkich utrudnień powodujących brak możliwości lub wątpliwości co do ustalenia tożsamości beneficjenta rzeczywistego i musi podejmować uzasadnione czynności w celu weryfikacji. W tym celu często korzysta z oświadczeń wypełnianych przez klientów, wskazujących beneficjentów rzeczywistych oraz wykorzystuje ogólnodostępne rejestry np. CEIDG, KRS lub tzw. wywiadownie gospodarcze. Instytucja może korzystać z innych dokumentów, danych lub informacji pod warunkiem, że pochodzą z wiarygodnego i niezależnego źródła.
Tylko w przypadku wcześniejszego udokumentowania dokonania powyższych czynności weryfikacji może przyjąć za beneficjenta rzeczywistego osobę zajmującą wyższe stanowisko kierownicze u klienta.
Warto wiedzieć, że banki przetwarzają informacje o beneficjentach rzeczywistych przez okres 5 lat (licząc od początku kolejnego roku po dokonaniu transakcji lub zakończeniu współpracy z klientem) lub dłużej jeśli tak zdecyduje Główny Inspektor Informacji Finansowej (GIIF) i w tym przypadku nie obowiązują przepisy RODO w zakresie zgody na przetwarzanie danych, czy też „prawo do bycia zapomnianym”.
Od 2018 roku weryfikacji danych beneficjenta można dokonywać w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych, o którym w oddzielnym wpisie.
Przykłady ustalania beneficjenta rzeczywistego w przypadku osób prawnych
Na poniższych schematach przedstawiono dwie przykładowe struktury właścicielskie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Na pierwszym schemacie udziałowcami klienta banku są 3 inne spółki. Z kolei w spółce 1 i 2, całość udziałów posiada osoba fizyczna nr 1. Oznacza to, że w spółce będącej klientem banku posiada 50% udziałów za pośrednictwem spółki 1 i 20% udziałów za pośrednictwem spółki 2, co razem daje 70%. Osoba fizyczna nr 2 posiada 30% w spółce za pośrednictwem spółki 3.
Zgodnie z ustawą, każdy z nich to beneficjent rzeczywisty.
Schemat nr 2 przedstawia bardziej skomplikowaną strukturę, w której należy wyliczyć częściowe udziały. W tym przypadku klient banku to spółka nr 1, w której udziały posiadają:
- spółka nr 2 – 50%,
- osoba fizyczna nr 1 – 20%,
- osoba fizyczna nr 2 – 30%.
Zaczynając od najprostszego ustalenia, osoba fizyczna nr 2 posiadając bezpośrednio 30% to beneficjent rzeczywisty.
Bardziej skomplikowana jest sytuacja osoby fizycznej nr 1, która posiada:
- bezpośrednio, 20% udziałów w spółce nr 1 będącej klientem banku
- pośrednio, przez spółkę nr 2, kolejne 10% co stanowi 50% z posiadanych udziałów przez spółkę nr 2 w spółce 1 (50% z 20% = 10%).
Gdy zsumujemy udziały wychodzi, że osoba fizyczna nr 1 jest beneficjentem rzeczywistym, ponieważ kontroluje 30% udziałów spółki nr 1.
Osoba fizyczna nr 3 posiada 60% w spółce nr 2 czyli 50% z 60% równe jest 30%, czyli jest beneficjentem. Osoba nr 4 posiada 20% udziałów w spółce 2 a to daje pośrednio tylko 10% udziałów w spółce 1. Nie jest więc beneficjentem rzeczywistym.
Weryfikowanie danych beneficjenta rzeczywistego na podstawie wiarygodnego i niezależnego źródła
Ustalenie beneficjenta rzeczywistego w przypadku spółek osobowych i spółek z o.o. o mało skomplikowanej strukturze właścicielskiej nie powinno stanowić większego problemu. Mając dane właścicieli lub dane rejestrowe spółki można w łatwy sposób ustalić beneficjentów rzeczywistych. Dane polskich spółek prawa handlowego (m.in. sp. z o.o., akcyjne) ale także spółek jawnych, komandytowych są dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS), który jest ogólnie dostępny. Podobnie sprawa wygląda w przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą, także w formie spółek cywilnych, których dane są dostępne w Centralnej Ewidencji i Informacja o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Jedynym problem stanowić może wielkość udziałów. W tym przypadku instytucja finansowa może posłużyć się innymi dokumentami pochodzącymi z wiarygodnego i niezależnego źródła, którymi mogą być np.: umowa lub statut spółki, sprawozdanie finansowe.
Oczywiście przeprowadzając analizę należy brać pod uwagę inne osoby, które nie są wymienione w rejestrach a mogą wywierać decydujący wpływ na czynności lub działania takiego podmiotu. W tym miejscu warto zweryfikować pełnomocników.
Problem pojawia się w przypadku spółek wchodzących w skład grup kapitałowych, holdingów lub tworzonych na inne potrzeby, zależnych od innych spółek. Mając na uwadze kwestie podatkowe bardzo popularne było tworzenie spółek komandytowych, komandytowo-akcyjnych, których komplementariuszem była inna spółka, na ogół z ograniczoną odpowiedzialnością.
O ile sprawdzenie powiązań polskich spółek jest możliwe dzięki KRS i CEIDG, problem pojawia się, gdy musimy ustalić beneficjenta dla spółki zarejestrowanej za granicą. Większość krajów europejskich udostępnia rejestry ale nie wszystkie mogą posiadać informacje o strukturze właścicielskiej.
Jako przykład niech posłuży brytyjski Companies House, w którym można zweryfikować dane podmiotów zarejestrowanych w Wielkiej Brytanii wraz z informacjami o beneficjentach rzeczywistych (beneficial owners). Informacje o rejestrach prowadzonych w krajach Unii Europejskiej można znaleźć na stronie internetowej “Europejski portal e-sprawiedliwość”. W niektórych krajach rejestry dostępne są dla każdego i można taki podmiot zagraniczny zweryfikować samemu. Instytucje finansowe mogą też w tym celu posługiwać się zewnętrznymi firmami, które posiadają dostęp do takich rejestrów i w kilka chwil potrafią zweryfikować dane podmiotów.
